In principe zijn dubbelfuncties niet toegestaan volgens onze Grondwet, maar voor de demissionaire periode van een kabinet is het voor zittende bewindspersonen, bij wijze van uitzondering, toegestaan (artikel 57 Grondwet). Echter er zijn ook drie nieuwe staatssecretarissen benoemd in het toen al demissionaire kabinet Rutte III die lid bleven van de Tweede Kamer. De vraag die de hoogleraren Wim Voermans en Bert van den Braak zeer terecht opwierpen is of onze Grondwet dit toestaat. Immers de Grondwet maakt wel een uitzondering voor bestaande bewindspersonen maar niet voor nieuw benoemde bewindspersonen in het reeds demissionaire kabinet. Na de commotie werd door de Tweede Kamer advies (‘voorlichting’) gevraagd aan de Raad van State. Het betreft hier de Raad van State in haar adviserende functie (Afdeling Advisering) en uitdrukkelijk niet de Afdeling Bestuursrechtspraak als een van onze hoogste bestuursrechters. In de media worden deze beide ‘petten’ van de Raad van State soms door elkaar gehaald. En ja, dat is niet alleen lastig uit te leggen, maar in feitelijk opzicht kwestieus. Dat is echter een andere kwestie. Na het wat dubbelzinnig advies van de Raad van State koos het kabinet (en de betrokken staatssecretarissen) eieren voor haar geld. De staatssecretarissen gaven hun Kamerlidmaatschap op. Een terechte, maar door de betrokkenen vooral gezien als een pragmatische oplossing. Er volgde wel een Kamerdebat, maar de angel was eruit getrokken en de verschillende stellingen werden nog eens herhaald. Op initiatief van kamerlid Renske Leijten is kamerbreed een motie aangenomen die aangeeft dat kamerleden die worden benoemd in een reeds demissionair kabinet, afstand moeten nemen van hun kamerzetel. Maar daarmee is volgens ons de kous nog niet af. Er blijven, naar aanleiding van deze gebeurtenissen en discussies, twee principiële aspecten staan die wij hieronder aan de orde willen stellen. Ten eerste de ‘voorlichting’ van de Afdeling Advisering van de Raad van State. De Afdeling constateert in deze zaak dat er twee interpretaties van de Grondwet zijn, een strikte en een ruime. De strikte interpretatie houdt in dat de drie staatssecretarissen hun Kamerlidmaatschap moeten opgeven dan wel dat hun Kamerlidmaatschap van rechtswege is vervallen. De ruime opvatting houdt in dat dit wel is toegestaan. De ‘aanhangers’ van de strikte leer (waaronder de Leidse hoogleraar Wim Voermans en de Maastrichtse hoogleraar Bert van den Braak) beargumenteren hun opvatting uitvoerig met een beroep op de letterlijke tekst en bedoeling van de Grondwet. Ook voor een leek is de tekst van artikel 57 van de Grondwet zeer helder. De grondslag van de ruime interpretatie is slechts te vinden in een brief van het demissionaire kabinet aan de Tweede Kamer. Het belangrijkste argument lijkt te zijn: ‘wij zien dit anders als kabinet’. De Raad van State constateert de kool en de geit sparend dat er dus kennelijk twee opvattingen zijn en er dus verschillend over gedacht kan worden. Nog los van een aantal kritische opmerkingen in de richting van het van het kabinet constateert de Raad van State wat opmerkelijk dat deze dubbelfuncties niet ongrondwettelijk zijn. Dat lijkt merkwaardig gegeven het voorafgaande. De inhoudelijke rechtvaardiging is dat het aan het parlement zelf is de Grondwet te interpreteren. Dat is in ons staatsbestel een niet onterechte constatering. Nederland kent immers geen Constitutioneel Hof, anders dan ons omringende landen. Echter het wel wat al te gemakkelijk standpunt van de Raad van State. Immers de Raad van State is wel gegeven de bestaande onduidelijkheid om een gezaghebbend advies gevraagd. Dat het schip in het midden laten stelt daarom teleur. Het tweede kritiekpunt is nog fundamenteler. De ‘zaak’ van de drie staatssecretarissen is nu pragmatisch opgelost. Maar wat vooral opvalt is het dedain van het politieke bestuur, maar ook van de Raad van State ten opzichte van de Grondwet. De Grondwet vormt het basisdocument van onze democratische rechtsstaat. Voor het veranderen van de Grondwet geldt nu een zeer zware procedure. Eerst moet een wet in formele zin worden aangenomen door parlement en regering. Vervolgens dienen er verkiezingen plaats te vinden voor de Tweede Kamer. Daarna dient het voorstel voor een aangepaste Grondwet aangenomen door Tweede en Eerste Kamer met een tweederde meerderheid. Maar wat nu wanneer op grond van een verwrongen interpretatie regering, parlement en de Raad van State accepteren dat dubbelfunctie van de nieuw benoemde staatssecretarissen wel in overeenstemming is met de Grondwet? Of beter gezegd, zonder argumentatie. De Raad van State constateert dat het uiteindelijk aan het parlement zelf is over de grondwettelijkheid een oordeel te geven. Voor deze vaststelling, was een oordeel (‘voorlichting’) van de Raad van State niet nodig. Er is helaas geen sprake van een geïsoleerd incident. Anders dan ons omringende, landen kunnen in Nederland, kabinetten en het parlement duidelijke bepalingen van onze Grondwet ter zijde schuiven en evident in strijd met de Grondwet handelen. Dit wordt feitelijk op pragmatische gronden gesanctioneerd door de Raad van State (ondanks ook lezenswaardige opmerkingen van de Raad). Daarom is de borging van de Grondwet bij de Raad van State niet in voldoende veilige handen. Wellicht speelt ook de politisering bij een deel van de leden van de Raad van State en de staatsraden bij de afdeling Advisering een rol, maar daar is op grond van de geslotenheid van de interne beraadslaging weinig zicht op. Wat dan nu huidige spelers tekort schieten? Nederland kent immers geen Constitutioneel Hof en zelfs geen Grondwettelijke toetsing door de rechter. Dit heeft geleid tot een dedain ten opzichte van de Grondwet die al stamt uit het begin van de 19e eeuw. Dit is een onwenselijke situatie, die ook niet kan worden veranderd met indringende beroepen op een nieuwe bestuurlijke cultuur. Het wordt in Nederland tijd voor een Constitutioneel Hof. Maar ja, daarvoor moet wel de Grondwet worden gewijzigd. Gegeven de bredere vraag naar het vertrouwen in het politiek bestel is de urgentie is nu groter dan ooit. Hopelijk is het aannemen van de motie Leijten een signaal dat de Tweede Kamer scherper gaat letten op de inhoud, geest en betekenis van onze Grondwet in ons staatsbestel.

Bijzonder hoogleraar Frits van der Meer en universitair docent Gerrit Dijkstra zijn verbonden aan de faculteit bestuurskunde van de Universiteit Leiden.

This has one notable exception. Article 120 of the Constitution does not allow judges to review the constitutionality of Acts enacted jointly by the Government and Parliament (so-called ‘formele wetgeving’ ex Article 81 et seq. of the Constitution) with regard to either the Charter for the Kingdom of the Netherlands, the Constitution, or unwritten principles of law. Because of this prohibition of judicial constitutional review, the Netherlands also has no Constitutional Court. The central thought behind this judicial prohibition on constitutional review (which dates back to 1848) is to protect the interpretation of the Constitution from influence by the executive and the judiciary by reserving questions of constitutionality to the legislator (who also drafts and amends the Constitution). The decision whether legislation is constitutional is therefore made by the legislator ex ante. To this end a check on constitutionality is performed in the legislative process. The explanatory note attached to legislative proposals explicitly deals with this in a separate paragraph and constitutional matters are discussed at length in Parliamentary debates (especially in the Senate). In order to aid civil servants in composing the constitutional paragraph in the explanatory note manuals have been compiled. Furthermore the Department for Constitutional Affairs and Legislation of the Ministry of Internal Affairs and Kingdom Relations can be consulted for advice in constitutional matters. The prohibition does not apply to forms of derived legislation (e.g. governmental/Ministerial decrees) or legislation made by provincial/municipal legislatures. All judges can therefore asses the constitutionality of such legislative provisions. Furthermore, the Constitution allows all judges to determine whether laws made by the legislator conform to generally binding provisions in international treaties. In practice this means that all laws can be reviewed in light of e.g. the European Convention on Human Rights. Furthermore, every judge is competent and obliged to test whether all national rules are in conformity with EU law, including the Charter of Fundamental Rights. In this way, it is ensured that fundamental rights are legally enforceable and thus protected.

Geheel toegesneden op de ploeterende partijleiders die tot over hun knieën in andere problemen staan: klimaat, onderwijs, woningbouw, kansenongelijkheid. Dan is de rechtsstaat zó vergeten – en daar moet óók geld bij.

Politie, rechtspraak en OM komen onderbezet en overvraagd tevoorschijn uit vijftien jaar vacaturestops en bezuinigen. Gemeenten zijn financieel uitgeput en bestuurlijk overbelast. Sociale advocatuur sterft uit. De rechtspraak probeert met ‘inloopkamers’ de stapels weg te werken. Maar achterstanden zullen blijven ontstaan. Er zijn overal investeringstekorten, gebieden waar het water tot de lippen staat, nieuwe dreigingen. Maar er is ook eigen onmacht – om samen te werken, te digitaliseren of werkwijzen te herijken.

Alles wordt almaar ‘complexer’, was de gedeelde analyse. De regelgeving, de uitvoering, de burger zélf, de technologie, politiek, media, buitenland. Het land is overgeorganiseerd, met overheden die elkaar in de weg zitten. En tegelijk ook weer verwaarloosd, als er nieuwe dreigingen, technieken of verleidingen opduiken. Waar die regelzucht, verfijningsdrang en veeleisendheid door worden veroorzaakt, bleef onbesproken. Afnemend talent bij de burger om tegenslag te verwerken? Een onblusbare behoefte aan ‘veiligheid’, minder overheid, steviger repressie – van alles wat? Van de rechtsstaat is er eigenlijk nooit genoeg, zo lijkt het.

Aan het hoofd bekommerde leiders, die over vier jaar in Nieuwspoort weer nieuwe tekorten komen aanwijzen. Waarmee ik zo’n gepolijste noodkreet niet wil afserveren. Maar na afloop constateerde ik wel dat preventie nauwelijks was genoemd: het voorkómen van een beroep op of schending van het recht. „Strafrecht lost nooit maatschappelijke problemen op”, hoorde ik de OM-topman gelukkig nog wel zeggen. Het maakt ze hooguit zichtbaar, inclusief dubbele bodems. Zolang de burger wil slikken en snuiven zullen er gepantserde BMW’s naar rechtbanken blijven stuiven met ‘topcriminelen’ aan boord.

De rechtsstaat is meestal druk met problemen die de politiek niet kan oplossen, niet wil oplossen of zelf heeft helpen creëren. Zie de enorm ingewikkelde regelgeving, waar tussen foutje en fraude vaak geen licht meer schijnt. Misschien dat in de nasleep van de Toeslagenaffaire, ook zo’n zelf gecreëerd monster, overheid en burger tot een nieuwe verhouding kunnen komen. Maar dan moet de Kamer wel z’n bloeddorstige anti-misbruik en fraudehouding opgeven. En leren accepteren dat burgers fouten maken – en dat het mes in beginsel van tafel moet. Of dat zal gebeuren betwijfel ik, zeker zolang media de fraudejacht aanwakkeren. Net als in de Kamer is ‘de ander’ een verdienmodel. Degene die steelt, fraudeert en calculeert.

Wat mij betreft doet een nieuw kabinet juist investeringen voor de lange termijn. Extra beveiliging tegen de druk van radicaal rechts op de rechtsstaat. Elders in Europa staat de rechtspraak al onder zware druk. Richt eindelijk een Constitutioneel Hof op. Dat leven in de Grondwet blaast, de Kamer scherp houdt en de bescherming door mensenrechten versterkt.

Knip ook de hiërarchische band tussen de minister van Justitie en de rechtspraak door, die nu greep heeft op het bestuur van de Raad voor de Rechtspraak. En daarmee invloed op de benoemingen van presidenten bij de gerechten. En overigens ook zijdelings op wie er überhaupt rechter mag worden. Laat de Hoge Raad zichzelf samenstellen: schrap de voordrachtsprocedure bij de Tweede Kamer. Daar zijn al ongelukken gebeurd met PVV-inmenging. Schrap de bevoegdheid van de minister om het Openbaar Ministerie te bevelen in individuele gevallen te vervolgen of er juist vanaf te zien.

Iedere schijn van politieke inmenging is schadelijk. Ook in Nederland komt het radicale populisme op, waarin aanvallen op rechtspraak, parlement en pers de toon zetten. Of dat een voorbode is van erger weet niemand. Maar straks is het te laat.